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Introducción

El siglo XX marcó un cambio significativo dentro las áreas científicas, sociales y humanas, creando grandes avances, en todos los ámbitos. A partir de estos reconocimientos, se observa como el derecho condujo a los diferentes estados a considerar los derechos humanos por medio de convenios, pactos y tratados internacionales, llevando a positivizar estos derechos dentro de las constituciones de cada país (Fallú, 2011).

En este contexto, el artículo 417 de la Constitución de la República del Ecuador 2008 (en adelante CRE) manifiesta “… en caso de los tratados e instrumentos internacionales de Derechos Humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución” (Asamblea Constituyente, 2008, p. 185). Es decir, se aplicará la interpretación más amplia cuando se traten de derechos protegidos.

Ecuador dentro de la normativa constitucional reconoce el ejercicio y práctica de los derechos constitucionales con base en la dignidad humana, regidos por el principio de igualdad y no discriminación reconocidos en el artículo 11.2 de la CRE consagrando que “todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades”, en primera instancia se infiere que las restricciones de derechos quedan exentas (Asamblea Constituyente, 2008, p. 21).

En 2019, se realiza un control de constitucionalidad evidenciando vulneración de derechos fundamentales. Proceso que se originó cuando dos personas del mismo sexo presentaron una acción de protección ante la Unidad Judicial de Tránsito con sede en el Distrito Metropolitano de Quito exigiéndose que se aplique la Opinión Consultiva OC-24/17 de la Corte Interamericana sobre el Matrimonio Igualitario que se rechazó, posteriormente apelan ante Tribunal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Pichincha, la Sala suspende el proceso y eleva a consulta a la Corte Constitucional como máximo órgano de interpretación constitucional, emitió dictamen en sentencia N°11-18-CN/19 a favor del matrimonio igualitario.

Esta sentencia abre paso a la conformación de matrimonios homoparentales alineándose a lo establecido en la CRE en su artículo 67 que reconoce diferentes tipos de familia, sin embargo, presenta una contradicción al no reconocer a las parejas homoparentales la posibilidad de adoptar según lo prohíbe el artículo 68 ídem, inciso segundo, que establece que: “la adopción corresponderá a personas de distinto sexo”, convirtiéndose en un tema relevante dentro del derecho constitucional (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pp. 50-51).

Esta prohibición ha generado debates en los distintos ámbitos como sociales, culturales, religiosos, políticos, especialmente en lo jurídico constitucional, sin embargo, se debe tomar en cuenta como un aspecto relevante el interés superior del niño, si bien es cierto quienes inicialmente buscan que se acepte la adopción homoparental son las parejas del mismo sexo, el análisis que se debería realizar entorno a este tema radica en salvaguardar los derechos de los niños protegiendo su desarrollo integral.

De igual manera, la adopción como institución jurídica busca brindarle una familia al niño, atendiendo al interés superior reconocido en el artículo 44 de la CRE, que manifiesta “que se atenderá el principio de interés superior y sus derechos prevalecerán sobre las demás personas”, por ello ante las decisiones que se deben tomar alrededor del bienestar del niño, el Estado está en la obligación de considerar la mejor opción en favor a sus derechos (Asamblea Constituyente, 2008, p. 34).

La Corte Constitucional del Ecuador en reiteradas ocasiones se ha pronunciado sobre el interés superior del niño y ha señalado que este mismo no es más que:

… un principio cardinal en materia de derechos de los niños, niñas y adolescentes, que tiene una consideración primordial al momento de la adopción de todo tipo de medidas, en los ámbitos públicos y privados, que les conciernen, ya que goza incluso de reconocimiento internacional universal y, a través del tiempo, adquirió el carácter de norma de derecho internacional. En nuestro sistema jurídico, este principio lo garantiza la Constitución de la República para asegurar el ejercicio pleno de sus derechos y promover prioritariamente su desarrollo integral, “entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. (Sentencia N.o 064-15-SEP-CC, 2015, p. 20)

Navarro (2013) en su investigación, menciona algunas perspectivas a favor y en contra de la adopción homoparental, por un lado, a la Asociación Canadiense de Psicología en 2003, que dice “...los hijos nacidos en familias heterosexuales no presentan diferencias con los hijos de familias homosexuales en cuanto a su desarrollo psicosocial y su identidad de género”.

En este orden de ideas, debemos tener en cuenta que los principales derechos que deben predominar son de los niños que se encuentran en estado de adoptabilidad, debido a que se pretende proteger su correcto desarrollo integral. Por consiguiente, la presente investigación busca analizar la prohibición de la adopción homoparental a miras del interés superior como un derecho fundamental a considerar dentro del debate sobre la adopción homoparental.

1. Fundamentos teóricos

Mediante consulta remitida por Tribunal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Pichincha, La Corte Constitucional procedió a examinar una presunta contradicción entre la Opinión Consultiva OC24/17 que reconoce “el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo” y el artículo 67 de la CRE que establece que el matrimonio es “la unión entre hombre y mujer” (Corte Constitucional del Ecuador, s.f).

El 12 de junio del 2019 la Corte aprobó, mediante la sentencia n. 010-18-CN/19, el matrimonio civil igualitario, puesto que la misma contemplo la existencia de vulneraciones a derechos positivados, razón por la que se aplicó el respectivo control de constitucionalidad, que no creó una reforma constitucional sino más bien un cambio dentro del Código Civil (En adelante CC). De igual manera, “la Corte concluyó que interpretar el artículo 67 de manera literal y aislada resulta restrictivo de derechos” y que la opinión consultiva es complementaria a la norma constitucional (Corte Constitucional del Ecuador, s.f).

En consecuencia, se eliminan dos palabras específicas dentro del concepto de familia en el CC excluyendo al género y se desvirtúa la palabra procrear debido a que resulta imposible biológicamente en parejas homosexuales. Este precedente sobre el matrimonio ha impulsado las discusiones respecto a la legalización de la adopción homoparental, no solo por los derechos de esta minoría, sino por el cumplimiento de los derechos de niños que no mantienen un hogar fijo, prevaleciendo y garantizando el interés superior del menor (García y Vaca, 2022).

Según el artículo 11.2 de la CRE, establece la igualdad y no discriminación sin distinción alguna, sea por “identidad de género” u “orientación sexual” Por otro lado el artículo 68 inciso segundo ídem dice que la adopción es solamente para parejas heterosexuales, siendo que esta prohibición resulta contraria a este principio, transgrediendo el derecho a la igualdad formal del colectivo LGBTIQ+, considerando además que el artículo 67 ídem reconoce a la familia en sus diversos tipos, lo que conlleva a relacionar la posibilidad de adopciones por familias conformada con padres del mismo sexo, sin embargo, el discurso público y la opinión social se mantienen firmes ante un modelo tradicional (Constitución de la República del Ecuador, 2008).

1.1 Conceptualización de la Familia

El concepto de familia no es estático, deriva de la realidad social más no jurídica, entendiéndose que el surgimiento de los vínculos afectivos es innato al ser humano. En este contexto esta institución está en constante cambio, es dinámica y su evolución es rápida; los valores que cimentaban esta figura han sido trastocados y los conceptos tradicionalistas van quedando atrás. (Navarro, 2013) Estos cambios que ha sufrido la familia como núcleo de la sociedad, ya no es solo tradicional, trasciende a distintos tipos como la homoparental; direccionando a nivel jurídico, el concepto de familia, puesto que, a falta de esto, se crean vacíos jurídicos, que dan paso a una necesidad regulatoria. (Llano y Cuellar, 2018)

En este sentido, la Corte Interamericana menciona que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) no protege un determinado modelo de familia, pues la definición no es exclusiva de aquella integrada por parejas heterosexuales. Considera que el vínculo familiar que puede derivar de la relación de una pareja del mismo sexo se encuentra protegido por la Convención Americana. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2018). Siendo así la familia homoparental se clasifica como una de las estructuras familiares contemporáneas, ya que su composición difiere del modelo tradicional de familia surgido de la unión entre un hombre y una mujer que conviven con sus hijos biológicos. (Rodriguez et al., 2023)

De igual forma, dentro de la CRE, el artículo 67 dice que la familia puede constituirse por medio de “vínculos jurídicos o de hecho”, con la determinación de dos personas de contraer matrimonio o por la voluntad libre de conformarla y “se basará en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes”, expandiendo de esta manera el principio de igualdad a las relaciones familiares; de igual forma menciona que al ser la familia el núcleo básico de la sociedad, el Estado debe garantizar su protección integral. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, p. 50)

No obstante, es indudable que la censura hacia la adopción homoparental está relacionada con el concepto enquistado en la sociedad respecto de lo que debe entenderse tradicionalmente por familia. (Álvarez et al., 2020) En sociedades como la ecuatoriana, con una determinada concepción de las categorías de familia, no cabe el contexto de pareja homosexual, menos de familia homoparental, incluso dentro del discurso público se identifica un rol binario de familia, que obedece, a ciclos de obligatorio cumplimiento, esto es: nacer, crecer, reproducir y morir, cuya base se compone de preceptos religiosos convirtiéndose en valores universales, además de terminar reafirmando la heteronormatividad. (Erazo, 2019)

1.2 La institución de la adopción en Ecuador

La CRE en su artículo 68 inciso 2, dispone que “la adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, p. 51) estableciendo expresamente que las parejas del mismo sexo quedan exentas del proceso de adopción. Sin embargo, más allá de ser visto desde una clara violación al principio de igualdad y no discriminación en razón de la orientación sexual, no trata solo de los derechos de los adoptantes, sino que involucra también los derechos de los adoptados.

De este modo, el CC en su artículo 314 establece que “La adopción es una institución en virtud de la cual una persona, llamada adoptante, adquiere los derechos y obligaciones de padre o madre… respecto de un menor de edad que se llama adoptado”. Asimismo, el artículo 326 ídem dice que “Por la adopción adquieren el adoptante y el adoptado los derechos y obligaciones correspondientes a los padres e hijos”. El artículo 316 ídem establece como requisito “disponer de recursos económicos indispensables para garantizar al adoptado la satisfacción de sus necesidades básicas”. Estos artículos se centran en el interés superior, sin que la orientación sexual de los adoptantes sea un factor determinante. (Código Civil, 2005, p. 41-43)

De igual manera, dentro del artículo 151 del Código de la Niñez y Adolescencia (en adelante CNA) dispone que la “La adopción tiene por objeto garantizar una familia idónea, permanente y definitiva al niño, niña o adolescente que se encuentren en aptitud social y legal para ser adoptados.” Además. el artículo 152 ídem hace referencia a que se admite la adopción plena “en virtud de la cual se establecen entre el o los adoptantes y el adoptado todos los derechos, atributos, deberes, responsabilidades, prohibiciones, inhabilidades e impedimentos propios de la relación parento filial. En consecuencia, jurídicamente el hijo adoptivo se asimila en todo al hijo consanguíneo”. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003, p. 17)

Siendo así que Restrepo (2021) afirma que “… la familia tiene como requisitos mantener la estabilidad, la complementariedad, permanencia y el compromiso de permitir el crecimiento y desarrollo de los hijos” (p. 8) Por ello, la adopción y su fin de asegurar una familia a un niño en situación de adoptabilidad no responde a otra cosa sino al interés superior del niño, puesto que este siempre se vincula con el desarrollo integral.

Con el transcurso del tiempo, los objetivos de la adopción han experimentado transformaciones significativas. En la actualidad, es innegable que el principio rector e inmutable es el interés superior del niño. Sin embargo, es importante destacar que ciertas interpretaciones restrictivas y erróneas de su contenido perpetúan discriminaciones que van en deterioro del bienestar del adoptado, tal como sucede con la persistente preferencia hacia la heterosexualidad en desmedro del interés superior del niño, lo cual distorsiona la verdadera finalidad de la adopción. (Malla-Patiño y Vázquez-Calle, 2021)

1.3 El principio del Interés Superior del Menor

La Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) en lo fundamental señala a la adopción como una medida de protección con el objeto de precautelar el interés superior del niño, niña y adolescente, colocándolo bajo la protección de una familia, que lo provea de atención emocional y económica. En la CDN, se observa el compromiso que han adquirido los Estados parte, a fin de garantizar que el sistema de adopción sea un medio por el cual se cumpla el interés superior del niño. De allí que deban efectuarse todas las acciones que permitan que la adopción cumpla con esta finalidad. (Erazo, 2019)

El interés superior del niño es un principio que adquiere un carácter fundamental en la legislación que rige el Derecho de la Infancia y Adolescencia, así como en el ámbito del Derecho de Familia. Aunque el término pueda parecer tal vez indefinido en la normativa constitucional y en la CDN, el artículo 3 de este último instrumento establece claramente que este principio debe ser considerado en todas las medidas relacionadas con niños, niñas y adolescentes (Riveros, 2019). De tal forma, se infiere de la CDN que: “el interés del niño, es decir, sus derechos, no son asimilables al interés colectivo reconoce que los derechos de los niños pueden entrar en conflicto con el interés social y deben ponderarse de un modo prioritario”. (Bruñol, 1999, p. 12)

Ballesté (2012) se refiere al interés superior del niño como un pilar esencial en la salvaguarda de los derechos fundamentales de los menores. Esta premisa fundamental orienta las decisiones legislativas, judiciales y administrativas relacionadas con los derechos de niños, niñas y adolescentes, puesto que, debido a sus condiciones de madurez y capacidad legal limitadas, los menores carecen de capacidad para abogar por la efectividad y reconocimiento autónomo de sus derechos.

De esta manera, dentro de la CRE se establece en el artículo 44 que “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, p. 34) Se puede resaltar que hace énfasis en que los derechos de los menores prevalecerán sobre los de otras personas, subrayando la máxima protección que se debe otorgar a sus derechos en cualquier situación.

Además, la CDN cataloga al interés superior del niño como un principio rector en su artículo 3.1 al mencionar que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas… una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (Convención sobre los Derechos del Niño, 1989, p. 10) reforzando la importancia y la universalidad de este principio en la protección de los derechos de los menores. (Riveros, 2019)

El Código de la Niñez y Adolescencia (CNA), en sus artículos 11, 14 y 22, desarrolla el principio del interés superior del niño, orientado a garantizar el pleno ejercicio de sus derechos. Dicho principio impone a todas las autoridades administrativas y judiciales, así como a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y actuaciones en función de este, lo que incluye la obligación de escuchar la opinión del niño siempre que se encuentre en condiciones de expresarla. Asimismo, corresponde al Estado, la sociedad y la familia adoptar las medidas necesarias para asegurar su permanencia en el núcleo familiar, siempre que ello no contravenga su interés superior. En este sentido, se reconoce a los niños el derecho fundamental a crecer y desarrollarse plenamente en el seno de una familia.

1.4 Perspectivas sobre la adopción homoparental

Una perspectiva favorable hacia la adopción por parte de parejas del mismo sexo se centra en la protección y aseguramiento de los derechos de estas parejas y de los niños, niñas y adolescentes involucrados, así como en los principios de igualdad y no discriminación. En Ecuador, estos derechos están siendo infringidos, dado que la adopción está limitada exclusivamente a parejas heterosexuales. (León y Salazar, 2022) Asimismo, Acosta y Sabando (2023) concuerdan al mencionar que el artículo 68 de la CRE establece que la adopción está reservada para parejas de distinto sexo, sin embargo, el artículo 11 ídem promueve la igualdad en todos los ámbitos, lo que sugiere una contradicción.

De igual forma, Jarquín (2018) considera que, en materia legal y social, concretar la legitimidad de las familias homoparentales desde la perspectiva de los derechos humanos a través del acceso al matrimonio y a la posibilidad de adopción de personas menores de edad, viene a ser necesario para garantizar la equidad de los derechos para cualesquiera de los tipos de familias existentes a nivel social.

En cambio, de Felice (2016) sugiere que el imperativo principio del interés superior en los procesos de adopción es crucial para redefinir el propósito intrínseco de esta institución. En consonancia con esta premisa, se argumenta que la adopción no debe ser concebida simplemente como un medio para que una pareja o familia reciba a un niño, sino más bien como un mecanismo destinado a asegurar que el niño encuentre un entorno familiar propicio para su desarrollo integral. En concordancia, Ibujés (2021), sostiene que “el interés superior del menor no se vulnera mediante la adopción de parejas homoparentales, sino que, al contrario, se materializa una protección a los menores…” (p. 19)

En este sentido, se destaca la relevancia de considerar este principio al formular normativas jurídicas relacionadas con la adopción, subrayando que estas decisiones no deben ser influenciadas por criterios de índole moral, religiosa o política. Tanto Ibujés como Felice abogan por una perspectiva fundamentada en el bienestar y desarrollo integral del niño, desligándola de consideraciones subjetivas que podrían distorsionar la aplicación equitativa de este principio en la legislación pertinente.

Guilcamaigua (2022) hace referencia a esta misma postura al mencionar que: “…lo más importante a considerar en el proceso de adopción es, que en todo momento y en toda fase prevalecería el interior superior del niño en el núcleo familiar, que se encuentre”. (p. 21) Esto implica no solo brindarle un hogar físico, sino también un ambiente emocionalmente enriquecedor que promueva su crecimiento y desarrollo integral.

Por su parte, la Corte Constitucional de Ecuador ha emitido un pronunciamiento acerca del interés superior de los menores en el contexto de la potencialidad de su desarrollo dentro de una familia homoparental, expresándose de la siguiente manera:

Así pues, es oportuno recalcar el derecho constitucional que tienen niñas y niños a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar, consagrado en el artículo 45 de la Constitución de la República…. Satya Amani goza del derecho de vivir en su seno familiar, pues de lo que se evidencia, su interés superior radica en la posibilidad de desarrollarse integralmente con sus dos madres, …. Consecuentemente, la niña conoce y asume como madres a las señoras Nicola y Helen, hogar que le provee de lo indispensable para su felicidad, prueba de ello son las acciones administrativas y jurisdiccionales, que han tenido que realizar para garantizar a su hija una identidad, nombre y nacionalidad, aún a pesar de la negativa de la entidad pública constitucionalmente obligada en la protección de sus derechos. (Sentencia 184-18-SEP- CC, 2018, p. 90)

La cita establece de manera inequívoca que el bienestar principal de la niña implicada en el caso concreto se asegura al reconocer su derecho a experimentar un desarrollo integral en una familia. Este reconocimiento se traduce en la oportunidad de vivir en el seno familiar compuesto por sus dos madres, sugiere que esta estructura familiar específica es considerada como el medio idóneo para proporcionar a la niña las condiciones óptimas tanto materiales como emocionales, asegurando así su bienestar y felicidad.

Por otro lado, según menciona Navarro (2013) las principales preocupaciones relacionadas con la adopción homoparental son de carácter social centrados en el desarrollo que puede tener los niños criados en una familia homoparental. Además, advierte que la Asociación Canadiense de Psicología (2003), manifiesta que entre los niños nacidos en familias heterosexuales y los criados en familias homoparentales, no se presenta ninguna diferencia en cuanto a su “identidad de género” y su “desarrollo psicosocial”. Además, concluye que los “factores de estrés encontrados” corresponden a “la forma en que son tratados por la sociedad” y no por el “rol parental” de las parejas homosexuales. (p. 194)

Igualmente, Monroy (2015) expresa que la revista pediatrics informo que tanto el “desarrollo personal y comportamiento social” no es distinto entre niños con familias heterosexuales u homosexuales, lo que “permite un desarrollo integral normal”. El American Journal of Orthopsychiatry, revela que “dos de cada tres niños criados con padres homosexuales tienden a tener más empatía por el prójimo” debido a que su crianza genera una mentalidad más abierta. (p. 1)

1.5 La adopción homoparental en otras legislaciones

Argentina: La adopción homoparental y el matrimonio civil igualitario son reconocidos según las reformas implementadas en el Código Civil Argentino mediante la Ley Reformatoria No. 26.618, la cual entró en vigor el 15 de julio de 2010. Esta legislación implicó modificaciones en varios artículos del Código Civil previo, el cambio más significativo fue el concepto de matrimonio paso de “hombre y mujer” a “contrayentes”, que reconoce y respalda los derechos de sus ciudadanos. La aprobación de la adopción homoparental tuvo su origen en un proceso de evolución legislativa impulsado por movimientos sociales que instaron al Congreso de la Nación a aprobar la adopción homoparental. (Moreira, 2022)

Con respecto a la adopción homoparental, la Ley 26.618 ha establecido la igualdad de derechos, lo cual representa un avance significativo al permitir que las parejas homosexuales puedan adoptar conjuntamente, situación que antes no era posible debido al requisito de estar legalmente casados. Antes de la aprobación de esta ley, solamente uno de los miembros de la pareja homosexual podía adoptar, dejando a la otra parte sin ningún vínculo legal con el adoptado. (Venier, 2019)

España: El 30 de diciembre de 2004, el Gobierno de España dio luz verde al anteproyecto de ley que autorizaba el matrimonio entre parejas del mismo sexo, permitiendo simultáneamente la adopción por parte de estas parejas, conocida como adopción homoparental, la cual se concretó el 30 de junio de 2004. Durante ese periodo, se llevó a cabo un extenso debate sobre la adopción homoparental, con la participación de un comité de once expertos, compuesto por seis psicólogos, tres abogados, un psiquiatra y un médico, quienes fueron convocados por los grupos parlamentarios del Senado. (Moreira, 2022)

La regulación legal de la adopción homoparental dentro del marco del Código Civil español surgió con la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, la cual modificó dicho código en relación al matrimonio. En el Código Civil español, la adopción se contempla como una medida de protección a la infancia, particularmente en los artículos 175 a 180. Una vez que el Estado concede la relación paterno-filial a parejas que cumplen con los requisitos legales, el adoptado obtiene la condición de hijo del adoptante, con todos los derechos inherentes a un hijo biológico. Uno de los efectos importantes de la adopción es la ruptura de los lazos legales entre el adoptado y su familia biológica, según lo establecido en el artículo 178.1 del Código Civil.

Colombia: Desde el 2015 la adopción igualitaria es permitida en Colombia, este proceso se inició por una demanda, misma que argumentada como los derechos de menores en situación de adoptabilidad estaban siendo menoscabados al limitar la adopción a parejas heterosexuales, siendo el fallo con seis votos a favor y dos en contra mediante la Sentencia No. C-683/15 que las parejas homosexuales pueden adoptar conjuntamente, puesto que anteriormente solo se permitía adoptar cuando el niño era hijo biológico de uno de los padres. (Moreira, 2022)

Es necesario resaltar que el Ministerio de Salud y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar menciona que no se han detectado amenazas para la salud y el bienestar de los niños como resultado de la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Además, señalan que la orientación sexual de los padres no afecta el desarrollo de los niños. Por otro lado, la Defensoría del Pueblo de Colombia también expresa su apoyo a las familias homoparentales. (Moreira, 2022)

Ecuador: La determinación y establecimiento de la filiación se rige por tres vías: legal, voluntaria y judicial. La filiación legal se establece mediante presunciones legales, mientras que la filiación voluntaria se concreta a través del reconocimiento unilateral de hijos extramatrimoniales. Por otro lado, la filiación judicial se determina mediante la resolución de un juez. (Moreira, 2022) El principio fundamental de toda filiación se fundamenta en el lazo de parentesco biológico, excepto en el caso de la filiación adoptiva.

En lo concerniente a la filiación de parejas del mismo sexo, la Corte Constitucional de Ecuador, en el caso Satya, sostuvo que la unión de hecho entre dos mujeres tiene el derecho de registrar la filiación en cuanto a la doble maternidad hacia su hija, aplicando el principio de igualdad. Por otro lado, la Corte Constitucional aprobó el matrimonio igualitario en 2019, sin embargo desde 2016 se permitía la unión de hecho a las parejas del mismo sexo, reflejando un avance en las normativas relacionadas con las uniones y filiaciones de parejas homosexuales en Ecuador. Sin embargo, a pesar de la aceptación del matrimonio igualitario en Ecuador, la CRE prohíbe la adopción a parejas de distinto homoparental.

Metodología

La presente investigación se enmarca en un enfoque cualitativo, fundamentado en la consulta de documentos jurídicos, bibliografía especializada y actualizada, sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador, normativa nacional e internacional, así como jurisprudencia relevante para el desarrollo del tema. Se realizó una revisión exhaustiva de literatura académica y científica relacionada con la adopción homoparental y el principio del interés superior del niño, empleando bases de datos en línea y bibliotecas virtuales reconocidas.

Asimismo, se utilizó el método de derecho comparado, mediante el cual se contrastaron los marcos normativos y jurisprudenciales de España, Argentina, Colombia y Ecuador, con el propósito de identificar cómo se ha abordado la adopción homoparental en diferentes ordenamientos jurídicos.

La revisión del estado del arte incluyó el análisis de investigaciones recientes y aportes doctrinarios sobre la temática, lo cual permitió construir una base teórica sólida para contextualizar los hallazgos. El proceso investigativo se desarrolló bajo un enfoque de razonamiento inductivo-explicativo, orientado a interpretar y reflexionar críticamente sobre textos constitucionales, normas civiles, instrumentos internacionales y publicaciones científicas.

Análisis de los resultados y discusión

El planteamiento del debate sobre la adopción homoparental pese a su expresa prohibición en la CRE surge con el matrimonio civil igualitario y afín al reconocimiento de diversos tipos de familia, dando origen a debates sobre este tema, donde por un lado se encuentran los derechos de las parejas del mismo sexo que buscan conformar una familia mediante la adopción y por otro los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Con relación al artículo 68, inciso segundo, de la Constitución de la República del Ecuador, se puede inferirse, a partir de un análisis en concordancia con el artículo 11.2 de la misma norma, que la disposición resulta contraria al principio de igualdad y no discriminación, en la medida en que prohíbe la adopción a las parejas homosexuales con base únicamente en su orientación sexual. No obstante, el eje de este estudio se centra en el principio del interés superior del menor, atendiendo a la propia naturaleza de la institución de la adopción, cuyo fin esencial es garantizar la protección y el bienestar de los niños.

Cabe señalar que la adopción homoparental está aprobada en varios estados como Chile, Brasil, Colombia, Costa Rica, Bolivia, Argentina, España entre otros, donde han dado paso a la misma como consecuencia de aceptar el matrimonio civil igualitario, siendo una forma de garantizar el derecho a la igualdad formal; por su parte en Ecuador pese a que el matrimonio por parejas del mismo sexo sea una realidad, la adopción por parte de estas parejas aún está prohibido por la norma constitucional, por lo que, necesitaría de una reforma constitucional o un dictamen de la Corte Constitucional apoyada en la sentencia sobre el matrimonio igualitario.

No obstante, el interés superior del niño es un aspecto que se debe analizar con más detenimiento, la Corte Constitucional del Ecuador se ha pronunciado sobre la diversidad de familias y sobre el interés superior del menor como en la sentencia N° 184-18-SEP-CC del caso Satya Amani donde claramente manifiesta que el Estado tiene como principal objetivo asegurar los derechos de los niños cumpliendo con sus responsabilidades y para esto es necesario eliminar cualquier obstáculo que pueda impedir el ejercicio pleno de los derechos, además menciona el no reconocer y garantizar los distintos tipos de familias conlleva a acción u omisión contraía a la CRE.

Si bien la sentencia mencionada no constituye, estrictamente, un precedente en materia de adopción homoparental, sí permite vislumbrar una posible línea interpretativa respecto al principio del interés superior del niño. En efecto, en dicho fallo se reconoce que garantizar a la menor una nacionalidad y el goce de otros derechos resulta prioritario frente a eventuales restricciones fundadas en la orientación sexual de los progenitores. Se trata, por tanto, de un claro ejemplo de cómo debe prevalecer el desarrollo integral y el bienestar de la niña por encima de limitaciones de carácter discriminatorio.

Cabe destacar que el proceso y requisitos establecidos por la ley para la adopción no resultan erróneos, por el contrario, están completamente en armonía con el valor humano atribuido a los niños, niñas y adolescentes en el Ecuador. En tal caso, no se habla de un sistema de adopción negligente, más bien se toma en consideración la relevancia que toma el derecho de tener una familia, una identidad y demás derechos que le son propios a los niños en situación de adoptabilidad.

Por lo tanto, la aplicación misma de la prohibición de la adopción homoparental limita las posibilidades de encontrar padres adecuados para proporcionar un hogar a los niños, niñas y adolescentes; si tenemos en cuenta que el proceso de adopción es bastante riguroso para las parejas que optan por adoptar, las opciones se reducen significativamente en cada filtro del mismo, por ello si nos enfocamos en que las personas con más probabilidad de recurrir a este sistema debido a que biológicamente no pueden procrear son las parejas homosexuales, aumentan las probabilidades de encontrar un hogar idóneo.

Aun cuando esta perspectiva sostiene que la capacidad de una pareja para brindar un entorno estable debe prevalecer sobre cualquier forma de discriminación, también asegura la primacía del bienestar del niño y de su derecho a crecer en un entorno familiar adecuado. En este sentido, lo anterior constituye una consecuencia directa de la interpretación del principio del interés superior del niño, quedando claro que dicho principio se erige como eje rector de la institución de la adopción.

Ciertamente, la norma constitucional que prohíbe la adopción homoparental debe interpretarse de manera amplia, contemplando los derechos de los involucrados, es decir, los niños y las parejas homoparentales, ya que la interpretación literal y aislada es restrictiva; y el daño a derechos constitucionales puede ser mayor al que se pueda ocasionar en caso de permitir la adopción homoparental.

Conclusiones

El interés superior del niño como principio fundamental establece que en todas las decisiones, medidas o acciones que les afecten, se debe priorizar el bienestar y desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes por encima de cualquier otro interés; reconoce a los niños como sujetos de derechos y garantiza que todas las instituciones del Estado y los actores involucrados en la toma de decisiones adopten medidas que aseguren la protección de sus derecho, tal como lo reconoce los artículos 44 y 45 de la CRE .

Por ende, la institución de la adopción se rige por este mismo principio, siendo su objetivo principal es brindar una familia que asegure el pleno desarrollo integral del niño que se encuentra en estado de adoptabilidad. En consecuencia, no caben las restricciones por la orientación sexual ni de ninguna otra índole, cabe señalar que la CRE reconoce y garantiza las diversas familias, siendo que el niño puede formar parte de una familia homoparental.

De esta manera, la adopción de parejas del mismo sexo funcionaría como una vía por la cual los derechos de las niñas, niños y adolescentes se materialicen; permitiendo así la expansión y progresividad de los derechos, en este caso de manera directa y fundamental, el de los menores en condición de adoptabilidad, pues la CRE promulga dentro de sus articulados que los derechos irán evolucionando de manera progresiva.

En este contexto, podría argumentarse que las decisiones sobre adopción, como permitir el acceso a parejas del mismo sexo, deben basarse únicamente en el interés superior del niño, que aseguren el pleno ejercicio de sus derechos. Reconocer y aceptar la diversidad en las estructuras familiares dentro los procesos de adopción, puede promover el interés superior del niño al asegurar ambientes familiares que permiten al menor el disfrute de sus derechos como tener una familia, un nombre, una identidad, entre otros, sin importar la orientación sexual de los adoptantes.

En síntesis, el interés superior como principio constitucional, se antepone a cualquier obstáculo que pueda impedir el ejercicio pleno de los derechos de los niños. En este sentido, la prohibición de la adopción homoparental puede limitar las oportunidades de los niños en situación de adoptabilidad para encontrar hogares estables, siendo contrario al interés superior del niño. Por lo tanto la constitucionalidad de la adopción homoparental en Ecuador debe ser reconsiderada a la luz de los principios constitucionales y primordialmente del interés superior del niño, teniendo en cuenta que los niños son un grupo prioritario que se encuentran en situación de vulnerabilidad.

Se sugiere que el proceso para el reconocimiento de la adopción homoparental debe partir desde la sentencia emitida por la Corte Constitucional sobre el matrimonio igualitario. La Corte, a través de su facultad de control y revisión constitucional, podría interpretar ampliamente la ley en este tema, lo cual sería más viable. Esta posibilidad evitaría la necesidad de una reforma constitucional y sus posibles complicaciones y demoras. Como se ha mencionado, uno de los principales obstáculos en este asunto es la opinión social arraigada en criterios tradicional.

Conflicto de intereses

Los autores declaran no tener ningún conflicto de interés.

Referencias bibliográficas

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Declaración de contribución a la autoría según CRediT

Morán Garcés Yeika Fabiola, Concepción y diseño del artículo; investigación; análisis e interpretación; redacción y revisión del artículo. Dueñas Cedeño Ana Elizabeth, Concepción y diseño del artículo; investigación; análisis e interpretación; redacción y revisión del artículo; Metoología.